这是因为在国际诉讼中,法官不仅需要处理内国法与外国法之间的冲突,往往还须处理国内法与国际法之间的冲突,前者事关国家之间立法管辖权的分配,而后者涉及国内立法权与国际立法权之间的分配,并在很大程度上决定具有国际立法主导权的国际机构在全球治理体系中发挥的实际效用。
迄今为止,法学界对鉴真问题的研究还停留在翻译、介绍英美相关证据规则的水平上。鉴真制度要得到有效的实施,需要司法改革的决策者在刑事审判方式改革、侦诉关系改革、规范法官自由裁量权、有效实施排除规则等方面做出进一步的努力。
电子证据是近年来出现在司法程序之中的新型证据形式。但是,实物证据的真实性要得到验证,除了要接受传统的审查方式以外,还要经受特殊的鉴真过程。所谓保管链条的证明,其实是指从该物证被提取之后直到法庭出示它的整个期间,所有持有、接触、处置、保管过该项物证的人,都要就其真实性和同一性提供令人信服的证言,以便证明该项证据在此期间得到了妥善的保管,其真实性不容置疑。[10] 美国证据法将广义的实物证据分为物证(real evidence)、示意证据(demonstrative evidence)、书证(writing)、录制证据(recording)等多种,并分别确立了具体的鉴真规则。实物证据是指那些以物品、痕迹、书面文件、录音、录像等为物质载体的证据形式。
在证据法学理论上,相关性又称为关联性、证明性,通常是指证据所反映的事实信息与案件的待证事实之间所具有的逻辑联系。有关鉴真制度的全面研究,可参见[美]罗纳德·J·艾伦等:《证据法:文本、问题和案例》,张保生等译,高等教育出版社2006年版,第212页以下。法律援助责任主体的认定是建构一国法律援助制度的理论支撑,纵观各国法律援助相关法律,多以国家为责任主体,我国政府责任的界定显然是与我国法律援助的发展实际及世界各国趋势不相符。
律师义务 英国著名法官丹宁勋爵将法律援助制度誉为法律方面最重要的革命。其次,是由律师职业的特性决定的。[7] 现代法律援助制度作为法治社会的一项人权保障制度,已经在许多国家的法律甚至宪法或宪法性文件中加以确立,如法国、意大利、日本、德国、美国。再有,人民法院内部也有法律援助性质的司法救济机制,但是由于和司法行政机关的法律援助没有统一起来,特别是对受援人经济困难规定的标准和相关的申请程序的不一致,致使受援人得不到援助,司法行政机关的人员也很无奈。
二是律师虽以提供专业知识作为服务内容获取报酬,但律师职业不以经济利益作为唯一考量,其还有社会公益目的。[3] 这里提到的政府责任是广义的,即国家责任。
1963年的吉迪恩诉温奈特(Gideon v.Wainwright)案件,在贝茨一案[4]21年之后推翻了该案,重新书写了法律援助制度的历史,依据该案裁判,州和联邦的重罪案件需提供法律援助律师。诉讼人权保障包含两个方面的内容:一是通过向法院提起诉讼的方式,而不是通过诉诸武力或其他方式保障人权。为了维护社会的稳定和秩序,就需要有解决冲突和弥补受损利益的机制。其次,法律援助对象从判死刑、重罪的被告人扩大到所有受刑事追诉的人。
[11] 《中国大百科全书》总编辑委员会:《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1984年版,第698页。法律援助是给予穷人的权利。[6]国家既然确立以司法的方式对受侵害的人权利以恢复和补偿,国家就有责任保障他们获得此救济,即实现他们的诉权,不能让他们因为各种原因比如贫困被挡在法律大门之外。并授权法庭指定律师为贫穷的民事诉讼当事人提供法庭代理。
(二)政府责任不利于法律援助中各机关之间协调配合 法律援助事业不单单关系到政府设立的法律援助机构,这是一项需要协调各方的系统工程,单单依靠行政力量是无法独立完成的,立法机关、司法机关等其他国家机关和社会组织必须参与其中、协调配合。国家责任比政府责任宽泛,法律援助限定为政府责任,责任主体则被极大限缩。
私人律师提供法律援助,可从国家得到报酬和补助。罗斯科·庞德在《从古代到现代的律师》一书中,认为构成律师职业的三大基石:专业性、公共性和自治性。
如果他没有法律援助,要通知他享有这种权利。从国家立法机关看,对法律援助相关制度进行立法是法律援助健康长远发展的必由之路,如英国《接近正义法》,美国《公共辩护人法》《法律服务公司法》等,我国至今未有一部法律援助法的出台,是阻碍法律援助机构间协调、法律援助制度继续向前发展的重要因素。从一开始,我们各州和国家的宪法以及法律就对程序和实体权利保障给予极高重视,以保证被告都能得到法律的平等对待。(三)政府责任造成法律援助机构性质不一、职能混乱 在政府主导的法律援助运作体制下,我国法律援助组织机构的运行效率直接影响法律援助服务的提供效率和提供能力。[10]因此宜将法律援助定位为国家责任,以统筹全局,协调各方。律师不能只扮演挣钱的角色,律师要为弱势群体,为权利被践踏的人伸张正义,促进司法公正的实现。
20世纪初,美国公设辩护人的设立,突显了法律援助的国家责任,因为公设辩护人是领取工资的律师,他们提供辩护的基金大部分来自国家的税收。再就是当人们权利受到侵害,国家负有责任追究或惩罚犯罪,通过赔偿、惩罚尽量使人们的权利恢复到被犯罪侵害前的状态。
其二,律师的社会责任不是法律意义上的不利后果,也不完全等同于律师在法律上应尽的义务。为确保公正审判以及援助律师的到位,《办法》还规定了人民法院的通知义务及其程序性制裁。
另一方面国家建立法律援助机构并提供法律援助经费,履行国家对人民的法律援助责任。一开始,并不是刑事指控的每一个阶段均有此权利。
1495年,英王亨利七世(HenryⅤⅡ)法案中规定:正义应当同样给予贫困的人,以及那些根据他们自己的自由裁量权行事的人。人们为了维护各自的利益,就缔结契约,制订法律,把自己的一切交给集体,换取对个人权利的保障。三、政府责任的弊端 政府责任并不等同于国家责任。政治方面,律师对国家和政府公共事务的管理及推动民主法治的进程所承担的社会责任表现为:律师通过立法建言、参政议政、参与政府事务、服务外交与国防等方面履行社会责任。
我国的法律援助虽然实行二十多年,但是在建设初期就存在理论基础薄弱、制度建设欠缺等先天缺憾,近些年政府出台了不少的法律、政策和意见,从人员保障、管理体制、资金投入等方面为法律援助工作提供支持。公民特别是刑事案件中受追诉的人享有公平审判的权利,随着法律援助从民事案件扩大到刑事案件,刑事法律援助具有了超越单纯保护被追诉人的更为重要的价值:实现公平审判及司法的正义。
[8]而政府仅仅是整个国家体系中的一个部分,是国家权力的执行机关,承担着国家公共权力的执行和社会治理的任务。我国规定律师必须承担法律援助义务,主要是基于律师作为社会主义法律工作者,行业自身所带有的职业伦理道德的属性要求。
为了实现所谓的职业蓝图,还提出了一些具体的职业化计划,将职业律师界定为是一个作为促进公正和公共福祉的使命感、在为委托人服务和为公共服务的精神中,追求后天学得技艺的才智的法律专家。目前《中华人民共和国法律援助法》正在紧锣密鼓地起草之中,对于《法律援助条例》中不完善和需要调整的地方,宜在此时厘清,并在后续的法律条款中予以明确。
由于我国《法律援助条例》是国务院颁布,因此法律援助中政府的责任就理所当然地被理解为行政机关尤指司法行政机关的责任。从公安机关来看,2012年修改的《刑事诉讼法》将法律援助的阶段扩大到侦查阶段,特别是刑事辩护全覆盖后,公安机关义务更重。这里的法庭指定就带有国家行为的性质。17、18世纪,随着资产阶级人权观念普遍传播,资本主义国家纷纷设立法律援助制度。
法律援助的另一方式就是律师的指派,基于慈善行为,律师是出于自愿,且完全不收费,在法律援助成为国家责任后,一方面可以解决贫困者的需求。法律援助国家责任的理论基础来自于社会契约论、人权保障及法律面前人人平等原则的需要。
这种法定义务像司法行政机关的摊派,有律师说这是政府请客,律师买单,造成律师的抵触情绪。【期刊名称】《国家检察官学院学报》【期刊年份】 2018年 【期号】 4 进入专题: 法律援助 责任主体 。
刑事诉讼中,如果属于公诉案件,由公诉人代表国家起诉,保护人们的生命权、自由权、人身安全和财产等权利。对法律援助的最初规定只是审判阶段,而联合国的人权事务委员会通过已经判定的案例对《公民权利和政治权利国际公约》的规定进行了发展,在Ankle Estrella诉乌拉圭案中,委员会拒绝了乌拉圭关于《公民权利和政治权利国际公约》14条第(3)款只在提起公诉之后才起作用的论断。